CONTRATOS DE CONCESIÓN PRIVADA

CONTRATOS DE CONCESIÓN PRIVADA

Definición: Es el contrato por el cual una persona de derecho privado le otorga a otra de iguales características la autorización para la explotación de un servicio que le compete prestar a terceros, obligándose el prestador, también llamado concesionario, a realizar tal explotación en su propio nombre, por su cuenta y riesgo, bajo el control del autorizante o concedente, por tiempo limitado y con derecho a cobrar por sus servicios. 

Significado del término concesión en derecho privado. La concesión constituye un contrato y un concepto nuevo proveniente del derecho administrativo, ligado a un privilegio de reventa exclusiva de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual el concesionario, para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica, subordinando e integrando su actividad económica a los recaudos que con carácter uniforme para la red le requiere la concedente.El contrato de concesión de servicios públicos del derecho administrativo es definido como aquel por el cual un particular (concesionario) es autorizado por la administración para desarrollar por cierto tiempo y a su riesgo, salvo pacto en contrario, un servicio público, recibiendo de los usuarios, como contraprestación económica, la cantidad determinada en las oportunas tarifas.Evidentemente, existen ciertas semejanzas entre ambos contratos. Ambos tienen por finalidad la explotación de un servicio que es concedido por alguien que lo tiene a su cargo o desea prestarlo. También en otros aspectos hay coincidencias: otorgamientos de bienes para la explotación del servicio; compensación a favor del concedente; el concesionario actúa siempre por su cuenta y riesgo y a su nombre.Sin embargo, toda confusión entre ambos contratos es imposible. La actuación del Estado como persona de derecho público en el contrato administrativo de concesión, la exorbitancia con que se desempeña, constituye la pauta esencial para la distinción y es suficiente para diferenciar conceptual y terminantemente tal contrato de la figura de la concesión privada. 

Nacimiento.El contrato de concesión se puede formalizar mediante documento privado o público, o por simple acuerdo entre las partes, pero por las connotaciones que este puede tener y las obligaciones y derechos que de el se pueden derivar, es recomendable que este se haga siempre por escrito, puesto que será la mejor prueba para demostrar los derechos originados en el contrato. 

Sujetos. 

•  Concedente. La persona, entidad o empresa dueña, propietaria del producto, servicio marca, patente, etc. En caso de concesión privada se refiere a los servicios. 

•  Concesionario. La persona, entidad o empresa que explota por su cuenta el producto, servicio, marca, patente, etc. Servicios específicamente 

 Obligaciones de las partes. 

Concedente. 

1. Autorizar al concesionario para el uso o explotación de la cosa concedida. Esta autorización es la que le permite al concesionario actuar por cuenta propia, y debe constar por escrito en el contrato, pues se constituye como única prueba para demostrar su derecho a explotar la cosa concedida. 

2. Realizar lo pactado, lo cual puede consistir en hacer o no hacer, como por ejemplo el no colocar (no hacer) otro almacén en la misma región o ciudad en donde el concesionario colocara el suyo, o en el de mantener (hacer) la calidad de la cosa que el concesionario explota. 

3. Entregarle en la forma, plazos y condiciones al concesionario los bienes y mercancías según lo pactado en el contrato. 

4. Suministrar el concesionario la información pertinente, la capacitación y asistencia técnica sobre el producto, servicios o marca concedida. 

5. Las demás obligaciones que haya pactado como por ejemplo la exclusividad a favor del concesionario, lo que significa que no entregará en concesión, el mismo producto, marca o servicio a otra persona dentro de una determinada área geográfica, ni lo instalara él mismo. 

Concesionario. 

1. Explotar la cosa concedida o la actividad a nombre y por cuenta propia. Esta resulta ser la obligación esencial del concesionario puesto que es el objeto mismo del contrato de concesión y se debe cumplir en las condiciones pactadas. 

2. El concesionario debe hacer lo necesario así se accesorio, para desarrollar la actividad u objeto plenamente en las condiciones pactadas. Esta obligación resulta sustancial porque del cumplimiento de ella puede depender la calidad y la imagen de los productos, servicios o marca proporcionados por del concedente. Así como el concedente tiene la obligación de mantener la calidad e imagen de sus productos y servicios, el concesionario tiene la obligación de mantener y preservar esa calidad e imagen. 

3. Permitir el control del concedente. Aunque el concesionario actúa a nombre y cuenta propia y esto supone una independencia jurídica, económica y administrativa, el concedente mantiene el derecho a supervisar y vigilar el manejo que el concesionario haga de su actividad, productos o servicios. Esto se debe entender como la obligación que tiene el concesionario de mantener las condiciones necesarias para que los productos y servicios se mantengan y se presten en las mismas condiciones en que las presta o mantiene el concedente; esto en aras de mantener la calidad y la imagen del producto, servicio o marca. 

4. Pagar al concedente en la forma, lugar y plazos pactados, por el derecho a explotar la cosa concedida, según se haya pactado. 

5. Custodiar los bienes entregados en concesión e implementar los controles y actividades necesarias para asegurar su estado original. Es importante tener presente que el concesionario no le puede dar un uso a los bienes diferentes al pactado y propio del objeto del contrato. 

6. Las demás obligaciones pactadas. 

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. 

Consensual. El contrato de concesión se perfecciona con el mero consentimiento, que crea ya las obligaciones emergentes del contrato, aun cuando se acostumbra celebrarlo por escrito. 

• Es preparatorio, normativo de otros negocios. 
• De tracto sucesivo, pues necesariamente se cumple en el tiempo. 
• Bilateral. Pues ambas portes resultan obligadas luego de su formación, teniendo vigencia los efectos particulares de esta clase de acuerdos: el pacto comisorio, la excepción de contrato no cumplido etc. es bilateral porque de el se desprenden obligaciones que deben cumplir ambas partes. Se crean obligaciones mutuas entre concedente y concesionario, aunque muchas veces no en pie de una perfecta igualdad, lo cual no le resta a la concesión su carácter de bilateral sinalagmática. La característica del contrato bilateral es la reciprocidad de las obligaciones que de él derivan: porque cada una de las partes que en el intervienen desempeñan, a la vez, los papeles de deudora y de acreedora.[1]
• Oneroso. Hay ventajas reciprocas, que se otorgan la una teniendo en vista a la otra. El concesionario obtiene una ventaja económica consistente en lo que los terceros abonaran por encima del precio que el debe pagar al concedente, más una fluida demanda de un producto conocido; el concedente recibe el precio del concesionario y a la vez los beneficios de la de la difusión de sus productos de marca por medio de la red de sus concesionarios 

A esto mutis Vanegas dice lo siguiente: es oneroso porque cada una de las partes obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente, a los que la otra debe dar o hacer a su vez, y ambas partes tiene por objeto una utilidad, gravándose cada una a beneficio de la otra. Todas las prestaciones con ciertas y pueden ser objeto de apreciación inmediata, su determinación no depende de acontecimiento incierto alguno.[2]

• Conmutativo. Ello independiente de la existencia del riesgo propio de los negocios, consistente en que ni concedente ni concesionario saben en definitiva si el negocio en cuestión será beneficioso. 
• Intuito Persona. Por tanto no cedible ni transferible; por ello termina por la ocurrencia de eventos que afecten a la persona de las partes, tales como la quiebra y el convenio que puedan afectarlas 
• Principal. Pues su vigencia no depende de otros actos o contratos. 

Es un contrato empresarial o también llamado de "colaboración entre empresas". Ello porque no hay vinculo de subordinación o dependencia entre las partes celebrantes, ya que ambos son empresarios o comerciantes que realizan un negocio de mutuo beneficio, corriendo cada cual con los riesgos correspondientes. 

NATURALEZA JURÍDICA 

Compraventa y Concesión. Se ha intentado ver en la concesión como una serie de compraventas comerciales. La compraventa es, no obstante, un contrato de cambio, se agota en las prestaciones reciprocas, mientras que la concesión es un convenio de carácter permanente, que no comprende sólo una serie de compraventas futuras, sino que la obligación del concesionario es comercializar una parte de la producción del concedente, en las oportunidades y bajo las condiciones que éste fije. De ahí que se haya señalado que la concesión es un convenio de coordinación, en virtud del cual cada empresario explota su propia empresa, asume su propio riesgo y busca su propio lucro. 

Licencia de Marca y Concesión. En la licencia de marca existe también una relación de permanencia y una obligación de venta del producto, pero allí concluyen las analogías. 

1) En la concesión no hay licencia de marca, el concesionario no tiene permiso para usar la marca del concedente en otros o en sus propios productos, simplemente adquiere mercadería conocida bajo un nombre comercial o marca que revende. 

2) En la licencia de marca el licenciatario tiene el derecho de usar la marca para diferentes productos que fabrica o hace fabricar dentro de una línea, por ejemplo, ropa de vestir que fabrica y "marca" bajo licencia; el concesionario no tiene ningún derecho marcario, solo puede utilizar la marca en conjunción con la venta del producto cuya reventa el concedente le ha autorizado. 

Monopolio y Concesión. La doctrina francesa ha elaborado dos teorías para explicar la naturaleza de la concesión: la venta con cargo y la venta con monopolio. 

En un caso se habla de que así como existen donaciones con cargo también existen compraventas con cargo, en la especie la imposición del precio de la reventa por el concedente. Se replica que se trata de dos negocios jurídicos no asimilables: la donación es un acto gratuito, la compraventa oneroso, la carga es siempre la contrapartida de la liberalidad, mientras que en la compraventa al no ser gratuita, al no haber liberalidad, carecería de causa. 

Otros por su parte han pretendido ver en la obligación del concedente de no vender los mismos productos a terceros un verdadero monopolio, sin embargo, ha pesar de que la exclusividad constituye una venta con monopolio, tal concepto es insuficiente para caracterizar a la concesión, pues debe tenerse en cuenta otro elemento importante de ella, como ser la permanencia y la uniformidad de las relaciones comerciales. 

Concesión Comercial y Concentración Vertical de Empresas. En este contrato el concesionario pasa a ser el componente de un conjunto de otros contratos idénticos celebrados por el fabricante para facilitar la existencia de nuevas bocas de expendio de sus productos para el mercado, formando parte de una red de empresas de distribución integrada y sometida a su dirección y poder. 

Contrato Preliminar o Normativo. Contrato normativo es aquel en que las partes delinean y convienen preliminarmente las condiciones de otro contrato futuro que pueden estipular o no. En el contrato preliminar existe la promesa de contratar, pero en ambos supuestos se trata de una obligación de no contratar, ni incluir otro contrato durante su vigencia que tenga un contenido similar, o que exista obligación de estipular el convenio futuro. 

En cambio en la concesión existen desde el comienzo derechos y obligaciones exigibles con el otorgamiento de la concesión. Existe una obligación de comprar y de revender, de prestar un servicio o de colocar pedidos, de adquirir repuestos etc., nada más lejos de una estipulación futura que puede o no cumplirse. 

Contrato Sui Generis o Atípico. Al respecto hay mucha doctrina que concuerda, pero esto no significa que los autores estén de acuerdo sobre sus características. 

En primer término, están los que piensan que nos encontramos ante un contrato de colaboración, en el cual no hay intereses contrapuestos, ya que concedente y concesionario tienen interés en vender y los une la misma finalidad: organizar la venta de las mercaderías o bienes objeto de la concesión. 

Por el otro hay quienes creen que la concesión es una técnica o instrumento de integración o cuasi integración, perteneciente a los contratos de afiliación o bien fuera del derecho societario y del derecho de los grupos o agrupaciones. 

En definitiva sea cual sea lo posición que se adopte, no cabe duda de que se trata de un contrato atípico, cuyos perfiles, si bien conocidos, no están totalmente desarrollados por la práctica y la doctrina. 

Contrato de Adhesión. Esto pues una de las partes contratantes, generalmente el concedente, situado por razones diversas en una posición económica más fuerte que su co-contratante, impone las condiciones del contrato, el que propone en bloque, quedándole solo a este último, aceptarlo o no en su totalidad. 

Sin embargo la concesión mercantil es distinta de los contratos de adhesión, pues ambas empresas suelen ser económicamente importantes e independientes, de manera que el concesionario no tiene por qué pactar la concesión mercantil en las mismas condiciones que el que contrata la luz, el servicio de prestación de agua o un seguro. Por otra parte, la nota de la uniformidad no se cumple con el mismo rigor que en los supuestos de contratos de adhesión típicos, pues si bien hay una parte del contenido de estos contratos que será uniforme para todos los concesionarios, cada uno de éstos podrá pactar las condiciones y modos de venta que exijan las peculiaridades y circunstancias de su empresa de reventa.[3]

PARTES: 

BARBIERI explica lo siguiente: 

· Explotación a nombre del concesionario 

Concesionario: Autonomía jurídica (Las prestaciones se ejecutan a su nombre, cuenta y riesgo) 

· Subordinación económica y técnica 

Concedente: Superioridad económica: poder de dirección y control (reglamento) 

· Exclusividad: relativa o unilateral 

Concedente: No puede designar otros concesionarios 

Concesionario: No comercializar mismo ramo con otro fabricante[4]

Según Lagazzi, explica lo siguiente: 

Autorización Para Adquirir Productos del Concedente. 

Este es el objeto principal del contrato de concesión: el concedente decide separar una actividad que le compete y otorga esa autorización al concesionario. Debe surgir claramente esa delegación por parte del concedente para que pueda determinarse la existencia de una concesión; de lo contrario podemos estar en presencia de contratos diferentes (locación de obra, de servicios). 

El privilegio de adquirir productos del concedente es de la esencia de la concesión y ésta no puede existir sin el derecho del concesionario de comprar para revender los productos del concedente en una zona determinada, diferenciándose del suministro en que en este último existe una garantía respecto de las cantidades mínimas mensuales a proveer, que no es típica de la concesión, en la que la fabrica no adquiere compromisos al respecto, aunque sea de su conveniencia vender más productos. 

Prestación o Explotación de la Concesión a nombre Propio. 

La prestación del servicio de pre y posventa a nombre, por cuenta y a riesgo del concesionario es otra finalidad común que ambas partes tienen en mira al contratar. El concedente celebra el contrato para prestar el servicio, para asegurarlo, incluso en mejores condiciones, a los terceros. Por su parte el concesionario asume como principal obligación y adquiere también como principal derecho, la realización de la explotación concedida. 

Autonomía. 

El concesionario desempeña sus funciones con autonomía, en el sentido de que no se encuentra vinculado por una relación de dependencia jurídica, pero sí existe una subordinación técnica y económica que pone en manos del concedente importantes decisiones, como por ejemplo zona en que el concesionario debe actuar, modo de efectuar las ventas, stock de repuestos que debe mantener, la determinación del precio sugerido de reventa y la participación del concesionario o su ganancia le es fijada por el concedente. 

Exclusividad. Se trata de una exclusividad de aprovisionamiento, sin ella no hay concesión comercial: es típica y característica de este contrato. El concesionario de hecho es exclusivo en su zona. Puede también serlo por contrato, pero ello no es característico ni necesario. La exclusividad de aprovisionamiento implica también que no pueden comercializarse productos de otra marca y comporta la obligación del concedente de sólo aprovisionar a aquellos que son sus concesionarios designados y no vender directamente al consumidor, con excepción de ciertas situaciones especiales (empleados, exportaciones, ventas a ciertos consumidores). 

Control. Siendo el contrato de concesión una delegación de actividad, el control de dicha actividad por el concedente es un elemento esencial, el que se manifiesta en la posibilidad de reglamentación y de vigilancia y es consecuencia de que el concedente necesita uniformar la actividad del concesionario y por tal razón se reserva la facultad de controlarlo, así como también la de modificar las condiciones en que presta la actividad en ciertos aspectos, como por ejemplo precios, descuentos, materiales o mercadería a utilizar en la prestación, utilización de los emblemas e insignias del concedente etc.[5]

Para Bercaitz: 

•  El privilegio de adquirir productos del concedente es de la esencia de la concesión y ésta no puede existir sin el derecho del concesionario de comprar para revender los productos del concedente en una zona determinada, diferenciándose del suministro en que en este último existe una garantía respecto de las cantidades mínimas mensuales a proveer, que no es típica de la concesión, en la que la fabrica no adquiere compromisos al respecto, aunque sea de su conveniencia vender más productos.
•  Autorización Para Adquirir Productos del Concedente. Este es el objeto principal del contrato de concesión: el concedente decide separar una actividad que le compete y otorga esa autorización al concesionario. Debe surgir claramente esa delegación por parte del concedente para que pueda determinarse la existencia de una concesión; de lo contrario podemos estar en presencia de contratos diferentes (locación de obra, de servicios).
•  Prestación o Explotación de la Concesión a nombre Propio. La prestación del servicio de pre y posventa a nombre, por cuenta y a riesgo del concesionario es otra finalidad común que ambas partes tienen en mira al contratar. El concedente celebra el contrato para prestar el servicio, para asegurarlo, incluso en mejores condiciones, a los terceros. Por su parte el concesionario asume como principal obligación y adquiere también como principal derecho, la realización de la explotación concedida.

•  Autonomía. el concesionario desempeña sus funciones con autonomía, en el sentido de que no se encuentra vinculado por una relación de dependencia jurídica, pero sí existe una subordinación técnica y económica que pone en manos de la concedente importante decisión[6]

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. 

A lo que al respecto LAGAZZI dice lo siguiente: 

El hecho de ser este contrato de plazo generalmente indeterminado o perpetuo, lleva al importante problema de la facultad de renuncia posibilidad de rescisión de la concesión: 

Si una relación es de plazo indefinido, parece razonable que ella pueda rescindirse o renunciarse en cualquier momento, o al menos, luego de transcurrido un plazo prudente, en cualquier tiempo y por cualquiera de las partes. 

Los concesionarios han sostenido que en tal supuesto, la rescisión ha de ser con invocación oportuna y acreditación de causa, so pena de una indemnización contractual, que obviamente los reglamentos no contemplan, o simplemente vedan. Aquellos contratos que han sido revocados en forma intempestiva, pero en ejercicio de una facultad contractual prevista reglamentariamente, han dado lugar a una copiosa jurisprudencia que ha intentado limitarlas condiciones de ejercicio de dicha facultad contractual. En este sentido, la jurisprudencia belga, francesa, italiana y alemana, ha entendido que el convenio de concesión no puede ser rescindido intempestivamente sin un preaviso adecuado, so pena de ser declarada de mala fe la rescisión, y obligada la concedente a indemnizar. La jurisprudencia alemana, en tales casos, ha llegado a otorgar al concesionario el derecho a percibir la indemnización reservada al agente, con base en la analogía. 

Más difícil ha sido tener por no escrita la facultad de rescindir el contrato de duración indeterminada, sin expresión de causa, y exigir sumariamente la existencia de justa causa para rescindir válidamente. Sin embargo, esta posición implica desconocer lisa y llanamente una previsión contractual, aceptada libremente entre comerciantes, por lo que dicha jurisprudencia se ha apoyado, para justificar el planteo indemnizatorio del concesionario, en el ejercicio abusivo de los derechos por el concedente, o en la falta de toda culpa del concesionario, o en la mala fe del concedente. 

Sin perjuicio de lo anterior, nada obstaría a que el contrato de concesión pueda ser por tiempo indeterminado, siempre que exista la facultad de denunciarlo para ambas partes. Ello, porque no se justifica mantener pactos con exclusividad de reventa en forma indefinida; es contrario a la flexibilidad que el comercio requiere y dificultan la rescisión, cuando se quiebra la relación fiduciaria base del contrato. No hay duda de que esa facultad debe ser ejercida en tiempo y de buena fe, que por otra parte, siempre debe presidir una relación comercial. 

Una vez que el concesionario amortizó su inversión original, la imposibilidad de denunciar un convenio de plazo indefinido se torna en un privilegio exorbitante a favor de este y contrariamente, la imposibilidad perpetua del concesionario de liberarse sin responsabilidad de la concesión que no parece tener sustento económico, es en ambos casos lesiva del orden público. Desde otro ángulo, el acicate de saber que se puede perder un excelente negocio transcurrido un plazo mínimo es sano para el sistema, porque está asociado con la ambición de crecer, motivo de la actividad económica. El concesionario al que no le interesa crecer y vegeta esperando ser rescindido para cobrar una jugosa indemnización no parece necesitar de leyes paternales. 

Ello no obsta a que el ejercicio de esta facultad de denuncia o receso del contrato debe estar condicionado por las exigencias de la buena fe y por los usos de los negocios. Y estas condiciones son, precisamente, además de un preaviso suficiente, que la denuncia del contrato debe supeditarse a que haya transcurrido el plazo mínimo necesario para que la relación produzca efectos económicos.[7]

BERCAITZ expone las diferentes formas de terminación de un contrato: 

TERMINACION DEL CONTRATO 

· Terminación normal del contrato 

· Vencimiento del plazo extintivo 

· Por cumplimiento del objeto 

· Terminación anormal del contrato 

· Mutuo acuerdo 

· La nulidad 

· Caducidad 

· Terminación unilateral 

· Modificación unilateral 

· Resolución por acaecimiento de la condición resolutoria 

· Destrucción del bien entregado en concesión 

· Causa extraña[8]

BIBLIOGRAFÍA

[1] Ospina Fernández, Guillermo, teoría general de negociación jurídico, p. 102, 5° edición. 

[2] Mutis Vanegas, Andrés y quintero muñera, Andrés;p.34 

[3] Ernesto Eduardo Martorell, los contratos de dominación empresaria y la solidaridad laboral, pp.211-214, ediciones Depalma. 

[4] Barbieri Pablo, Contrato de Empresa, Editorial Universidad, 1998, p. 147 

[5] LAGAZZI ARAVENA ROMÁN, http://www.monografias.com/trabajos15/concesion-comercial/concesion-comercial.shtml#ELEM 

[6] BERCAITZ, Miguel Ángel. Teoría General de los Contratos Administrativos. 2° ed. Editorial De palma, Buenos Aires, 1980. 

[7] LAGAZZI ARAVENA, Op. Cit. 

[8] BERCAITZ, Miguel Ángel. Teoría General de los Contratos Administrativos. 1° ed. Editorial De palma, Buenos Aires, 1980.

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